被列入美国出口管制实体清单后，中国企业应如何应对？

Original 张国勋刚可中伦视界 2022-08-01

美国东部时间2019年10月7日，商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security, Department of Commerce, BIS）宣布，将28家中国政府和商业组织纳入实体清单，其中包括8家企业。

根据《出口管理条例》（Export Administration Regulation, EAR）第744.11（b）条的规定，28家中国实体会被施加额外的许可证要求并限制向其出口、再出口和国内转让取得许可例外的能力。

具体而言，28家中国实体针对受限于《出口管理条例》的物项（涵盖大多数美国原产货物、软件和技术，以及一些含有美国成分的非美国原产物项的出口），均需要获得美国商务部产业安全局颁发的出口许可证，且任何与这些实体相关的出口许可证的申请，都将被推定为拒绝。针对ECCN编码（Export Control Classification Numbers）为1A004.c,1A004.d, 1A995, 1A999.a, 1D003, 2A983, 2D983, 2E983和 1A995的物项，许可证审查标准是逐案审查（case-by-case review）。同时，28家实体出口或再出口有关物项不适用任何许可例外的规定。

一

实体清单概述

所谓“实体清单”(Entity List)，是美国为维护其国家安全利益，作为出口管制的一个重要手段。实体清单于1997年2月由美国商务部首次发布，被认为参与扩散活动、支持恐怖主义活动或有具体和明确的事实表明其违反了美国国家安全或外交等政策的最终用户将被纳入清单，以此明确告知美国出口商，在未获得许可证的情况下不得帮助这些实体获取受《出口管理条例》管辖的任何物项。

实体清单的具体负责机构是由美国国务院、国防部、能源部或财政部的高级官员组成的最终用户审查委员会（End-User Review Committee, ERC）。该委员会由美国商务部牵头。

针对被列入实体清单的实体，向其出口、再出口或（国内）转让受限于美国《商业管制清单》（Commercial Control List，CCL）的物项的行为，需要获得交易所需许可证。若交易涉及物项未被列入CCL，则出口、再出口商等也需要比照该实体在《出口管理条例》第744条附件4《实体清单》中受到的具体限制判断是否需要自美国产业安全局获得许可证。《出口管理条例》第744条附件4《实体清单》中明确了每个实体或个人的许可物项范围和许可审查政策。

二

对中国企业的风险提示

1. 供应链切断风险：被列入实体清单的企业在供应链上会遭受不利影响，企业进口或国内采购受美国《出口管理条例》管辖物项必须申请许可，绝大出口许可申请将被推定为拒绝且不适用许可例外。具体而言，被列入实体清单的企业未来难以：1）进口美国原产物项（根据《美国出口管理条例》“物项”包括商品、技术和软件）；2）从第三国进口任何美国原产的商品、技术或软件；3）从第三国进口产品时，如该产品美国管制物项价值比超过25%或使用美国技术或软件直接生产的，无法进口该产品；4）从中国境内其他企业购买产品，如其中美国管制物项价值比超过25%或使用美国技术或软件直接生产的，无法购买该产品；

2. 民事罚金风险：如果被列入实体清单的企业非法获取上述的美国管制物项违反美国出口管制法，根据美国《出口管制改革法案》和《出口管理条例》，公司面临30万美元或违法交易额2倍的民事罚金，以价值较高者为准；

3. 高管刑事责任风险：如果被列入实体清单的企业违反了美国出口管制法的刑事规定，公司高管可能面临被美国执法机构追究刑事责任的风险，如高管出现在与美国签订引渡协议的国家和地区时，高管面临被美国政府引渡的风险；

4. 高管及员工旅行限制：根据管制原因，公司高管和员工有可能难以获得美国签证；

5. 国际金融结算服务障碍：列入实体清单的企业的国际结算业务，特别是美元结算业务将受到贸易合规性审查。银行有可能拒绝为受制裁企业提供金融服务。

三

中国企业应对措施建议

1. 建议中国企业做好危机管理，聘用专业机构通过与媒体、政府监管机构的沟通和信息披露，最大程度降低被列入清单的影响。聘用中美两国的律师事务所来应对涉及出口管制域外管辖的调查和提供双向结合的法律应对方案。

2. 建议中国企业搭建全面、高效的贸易合规体系，以识别出对外贸易中的出口管制风险并及时采取应对措施，进而确保今后可以持续可预期地作出合规的出口决策。具体而言，一套有效的出口合规内控管理体系贯穿研发、设计、采购、生产、销售等全流程，其可以使企业获得下述战略优势：1）有效防范出口管制违规；2）建立出口合规信誉，在采购美国高科技产品的过程中获得战略优势；3）快速识别受控物项和交易；4）以合规为前提聚焦实质性的业务，帮助企业管理出口合规风险；5）证明企业不断地遵循适用的出口合规要求；

3. 建议中国企业加强供应链管理，积极拓展国际供货渠道来源，促进重要零部件进口来源多元化，优化企业供应链结构。特别是对于自身关键技术不成熟的企业，应该争取与多个国家供应商展开合作，丰富企业的供应链渠道，建立多条供应关系渠道，进而分摊贸易合作风险；

4. 建议中国企业及时开展美国管制物项的许可证管理工作，首先对所有美国原产物项和含有美国成分的物项进行梳理，对计算和判断的过程充分的进行记录，并保留文档，然后设计替代美国管制物项的方案，比如更换芯片，更换组件，调整业务策略等；鉴于出口管制分类号（ECCNs）分别为1A004.c、1A004.d、1A995、1A999.a、1D003、2A983、2D983和2E983的物项实施逐案审查的许可证政策，以及EAR99物项中符合ECCN 1A995物项备注（Note）描述，亦适用逐案审查的政策，建议处理好个案申请。

5. 建议被纳入清单的中国企业积极应对美国执法机构的执法活动，通过提交书面请求向最终用户审查委员会申请除名。通常而言，企业可以提出的抗辩要点包括：1）公司积极采取合规措施，例如搭建高效出口管制与经济制裁合规体系，对雇员和高级管理人员持续进行出口管制与经济制裁合规培训；2）公司积极配合美国商务部、财政部或其他政府部门发起的调查，积极自愿地披露相关事实材料；3）公司及时采取补救措施和整改行动。详细程序简述如下文。

四

实体清单除名程序：

1. 实体清单上的实体向最终用户审查委员会主席（ERC Chair）提出除名申请（present a request to remove or modify），同时，支持性材料（supporting information）应与申请一同提交给最终审查委员会主席，邮寄地址：Room 3886, U.S. Department of Commerce, 14thStreet and Pennsylvania Avenue, NW, Washington, DC 20230；

2. 最终用户委员会主席负责将申请资料传达各个成员机构，包括商务部、国务院、国防部、能源部和财政部，各个成员机构审阅申请并投票决定。除名决定需要各个成员机构全票通过；

3. 申请除名的实体需说明其不应该被纳入实体清单的理由和依据。实体通常会考虑聘请专业的第三方进行全面的审计，准备审计报告，以此来证明做出了补救性的措施（remediation efforts）；

4. 在特定案件中，申请除名的实体通过律师与BIS或是美国政府利益相关人员进行协商，并且在美国政府所顾虑的问题上达成双方都可以接受的解决方案；

5. 申请除名的实体可以通过其与美国供应商（U.S. supplier）的利益关系加强除名的筹码（leveraging），具体而言：

a 如果纳入实体清单的决定损害了美国供应商的利益，BIS会同意发放暂时通用许可证（temporary general license），允许部分业务正常进行；

b 如果纳入实体清单的决定损害了美国利益，最终用户委员会会修改实体清单下管制物项或是许可证审查标准；

6. 最终用户委员会会在收到申请后的1-2个月正式回复是否启动移除程序。最终用户委员会将主动审查来自公共或非公共来源的信息，同时也可能要求申请者补充证明材料。此外，最终用户委员会也可要求申请者在美国或第三国的美国使领馆与美国商务部代表面谈；

7. 最终用户审查委员会正式做出除名决定并且在联邦纪事（Federal Register）上公布之前，该清单上的实体仍然需要清单中的许可证要求。

The End

作者简介

张国勋

北京办公室顾问